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최밀접관련국법의 적용이라 는 예외조항의 취지

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Byadmin

8월 29, 2020

각국의 국제사법은 통상의 저촉규정에 의한 준거법 지정의 경직성을 완 화하기 위하여 예외조항(Ausweichklausel, escape clause)109)에서 정하고 있는 엄격한 요건에 따라 최밀접관련국법이 준거법으로 적용될 수 있도록 한다. 로마Ⅱ규정은 제4조 제3항에서 불법행위에 한하여 특별예외조항을 두고 있 는 반면에, 우리 국제사법은 제8조에서 불법행위에 한하지 않고 모든 법률 관계에서 최밀접관련국법이 적용될 수 있도록 하는 일반예외조항을 두고 있다.

또한 로마Ⅱ규정은 특별예외조항에서 최밀접관련성을 심사하는 요소 중 하나로 불법행위와 밀접한 관련이 있는 기존관계(pre-existing relationship) 를 예시적으로 언급하는 반면에, 우리 국제사법은 일반예외조항을 불법행위 영역에서 구체화한 종속적 연결원칙을 제32조 제3항에 특별히 규정하고 있 다. 투자설명서책임에서는 최밀접관련국법이 어디인지, 어느 범위에서 어떤 근거로 그것의 적용이 정당화되는지가 문제된다. 이는 불법행위지원칙과 공 통상거소지원칙, (우리 국제사법의 경우) 종속적 연결원칙을 철저히 관철하 는 경우에 발생하는 불합리를 교정하기 위한 작업이라고 할 수 있다.

투자 설명서책임을 행동지-결과발생지 결합유형에 따라 격지불법행위 문제로 구 성하는 경우 피해자의 준거법 선택권과 결부되어 법적 불확실성이 초래되 고, 복수의 투자자와 복수의 투자설명서책임주체 간에 공통상거소지 존재 여부에 따라 공통상거소지법과 불법행위지법을 이원적으로 적용하는 경우 우연한 사정에 따라 준거법이 결정되는 불합리가 있다. 이들은 예외조항을 통하여 교정되어야 한다. 단계적 연결에 따른 우선순위를 교정하려는 목적의 예외조항 활용, 예컨 대 종속적 연결에 따른 기존 법률관계의 준거법의 적용이나 공통상거소지 법의 적용을 회피하고 불법행위지법으로서의 행동지법 또는 결과발생지법 을 바로 적용하는 것이 허용되는지가 문제된다.

최밀접관련국법의 적용이라 는 예외조항의 취지를 고려한다면, 다른 사정들에 의하여 명백히 더 밀접한 관련이 뒷받침되는 한, 부정할 것은 아니라고 본다. 이때 고려할 수 있는 다 른 사정에는 합리적인 사람이 가질 수 있는 객관화 가능한 정당한 기대, 예 외조항 적용에 따른 향후의 직접적・간접적 결과 등이 포함되나, 예외조항 에 의하여 적용하고자 하는 실질법이 부여하는 보호의 내용은 고려될 수 없 다.110) 투자설명서책임의 경우 동일한 시장지국에서 공모에 응한 투자자들 간에는 동일한 손해전보수단이 적용되리라는 정당한 기대가 존재한다는 사 정, 예외조항을 통하여 시장지법을 적용함으로써 그와 같은 정당한 기대가 실현될 수 있다는 사정 등이 예외조항을 통한 종속적 연결원칙과 공통상거 소지원칙의 배척 여부에 고려되어야 한다.

반면에 문제된 자본시장 불법행 위가 특정국가의 자본시장관련법에 따라 규율되었을 때의 결론이 예외조항 적용 여부의 판단에 영향을 미쳐서는 안 된다. 또한 순전한 재산적 손해의 경우 결과발생지가 존재하는지, 그것이 존재 한다면 어느 국가로 특정할 수 있는지, 행동지와 결과발생지 중 무엇을 우 선시킬지 등이 문제될 수 있는데,111) 단계적 연결원칙상 우선순위에도 불구 하고 모든 투자자에 대한 특정국가의 자본시장관련법의 통일적 적용을 목 적으로, 예컨대 피해자의 준거법 선택권을 인정하지 않고, 선제적으로 행동 지와 결과발생지 중 행동지를 선택하며, 행동지법으로서의 시장지법을 적용 하는 것은 그 자체로 독자적인 저촉법적 의의가 있고, 여기에서 예외조항 적용의 근거를 찾을 수 있다고 본다.

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