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자본시장 불법행위에 대하여 가장 높은 수준

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Byadmin

8월 29, 2020

예외조항을 통하여 투자설명서책임과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 발행인의 설립지법 또는 최초 상장지법을 적용하자는 견해이 다.124) 유럽연합을 기준으로 보면, 투자설명서 역내통용체계는 공모 또는 상장을 위하여 본원국, 대체로 발행인의 등록사무소(registered office) 소재지 에서의 투자설명서 승인을 요구하므로 설립지는 어느 정도 근거가 있다.125) 그러나 최초 상장지의 경우 유럽연합 역외 발행인은 역외에서의 행위는 의 미가 없고 대체로 역내에서 최초로 공모 또는 상장 신청을 하고자 하는 회 원국을 본원국으로 취급하므로,126) 유럽연합 역내 발행인과 유럽연합 역외 발행인을 구별하게 되는 문제가 있다.

공모신고의무지법의 적용을 주장하는 견해 중에는 이를 통하여 결과적으 로 투자설명서책임의 전제가 되는 발행공시규제와 발행인의 속인법이 한 국가의 법에 의하여 조화롭게 규율될 수 있음을 강조하기도 하나,127) 이는 발행인의 속인법 자체를 바로 적용하자는 견해는 아닌 것으로 보인다 한편 스위스 국제사법은 발행인에 한하지 않고 투자설명서책임주체의 속인 법으로의 선택적 연결을 규정한다 예외조항을 통하여 투자설명서책임과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 투자자 상거소지법을 적용하자는 견해가 있을 수 있다.

불법행위 지원칙에 의하여 투자자 상거소지를 불법행위지로 파악하는 경우 그에 따 르나, 그렇게 파악할 수 없는 경우에도 예외조항을 통하여 동일한 결론에 도달할 수 있다. 증권 취득자는 금융소비자이므로, 소비자계약의 준거법에 관한 규정을 유추적용하여 투자설명서책임의 준거법은 소비자계약에 관한 특칙에 준하여 결정하자는 주장이 있을 수 있다.130) 그러나 특정한 청구에 관하여 계약 또는 불법행위로의 성질결정이 문제되는 경우 약자의 고려 (favor laesi) 또는 소비자의 고려(favor consumptoris)에 의하여 영향을 받기보 다는 엄격한 중립적 접근법을 취하여야 한다.131)

또한 자본시장 불법행위에 대하여 가장 높은 수준으로 투자자를 보호하는 곳은 투자자 상거소지라기 보다는 시장지라는 유력한 반론도 있다 투자설명서책임의 준거법은 예외조항을 통하여 시장지법을 적용하여야 하고, 유럽연합 역외국가에서는 시장지가 공모지를 의미함이 원칙이라고 할 수 있으나, 이는 공모신고의무지와 다르지 않다. 유럽연합의 투자설명서 역 내통용체계와 같이 예외적으로 공모지와 공모신고의무지가 분리되는 경우 에는 후자가 시장지라고 보아야 한다. 불법행위지원칙에 우선하는 종속적 연결원칙에 의하여 공모신고의무지법 을 준거법으로 지정할 수 있는지가 문제되는데, 공법상 내지 행정규제법상 투자설명서의무는 발행인과 공모신고의무지의 관할당국 간의 행정규제법상 관계로서, 투자설명서책임의 당사자들 간의 기존 법률관계로 볼 수는 없다.

로마Ⅱ규정 제4조 제3조의 완화된 종속적 연결원칙에서는 투자설명서의무 를 비롯한 여러 요소를 고려하여 특별예외조항을 원용할 수 있지만, 우리 국제사법은 그보다 경직된 종속적 연결원칙을 규정하고 있으므로, 적어도 종속적 연결에 의하여서는 공모신고의무지로 연결할 수 없다. 한편 투자설 명서책임은 투자자와 개별 투자설명서책임주체 간에 기존 법률관계가 직접 존재하는지 여부와 무관하게 일률적으로 인정되므로, 기존 법률관계의 준거 법으로의 종속적 연결도 인정할 수 없고, 이는 예외조항을 통하여 정당화가 가능하다. 결국 우리 국제사법상 단계적 연결원칙에도 불구하고 예외조항에 의하여 종속적 연결원칙과 공통상거소지원칙을 회피하고 순전한 재산적 손해에 관 한 행동지 일원주의에 따라 행동지로서의 시장지의 법을 준거법으로 적용 하여야 한다. 이는 예외조항의 목적과 취지에 비추어 허용된다고 본다. 이 와 같은 결론은 국제사법 제32조 제1항과 제8조를 결합하여 투자설명서책임 에 대한 독자적인 준거법 결정원칙을 정형적으로 구성함으로써 도달할 수 있다

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